Vele ondernemers zitten momenteel tijdens de door de Curacaose overheid opgelegde covid 19 lockdown met de situatie dat ze hun (bouw) projecten niet kunnen afmaken. Laatselijk heb ik van een ondernemer vernomen dat hij bereid is zijn werknemers die geen arbeid kunnen verrichten tijdens de COVID 19 LOCKDOWN door te betalen ofwel gedeeltelijk of geheel een voorschot te geven onder de voorwaarde dat dit bedrag wordt verrekend met toekomstig verrichte overwerk. De overwerk is bedoeld in dit geval om dan vordering te maken met de projecten op moment dat dit kan. Bij dit specifieke geval gaat het om werknemers die niet schemawerkers zijn en normaltier door de week werken. De bedoeling van deze ondernemer is dan dat na de covid lockdown de werknemers door de week iedere dag 1 uur extra zouden werken en op zaterdag 4 uren.
De vraag is kan dit? Zit u ook in met de handen in het haar en weet u even geen oplossing neem contact op met ons.
De eerste vraag die in deze beantwoord dient te worden is dat kan er gedurende deze periode de werknemer die geen arbeid levert GEHEEL OF GEDEELTELIJK de loondoorbetaling stopzetten?
In mijn artikel genaamd “COVID 19 LOCK DOWN ….NO WORK NO PAY ? “heb ik aangegeven dat naar alle waarschijnlijk is dit mogelijk aangezien dit afhankelijk is oa van de voorzienbaarheid van de oorzaak (ik betwijfel dat het voorzienbaar was en dat dit risico verzekerd zou kunnen worden), tot wie het Curacaose wettelijk verbod zich richt (nl tot iedereen) en aldus voor wiens rekening dit dient te komen. Voor meer info lees meer.
Dan kom je aan de 2de vraag: Kan de werknemer worden verplicht om over te werken? Wilt u meer weten neem contact met ons op..
Wat is overwerken? Artikel 2 lid f van de Arbeidsregeling 2000 definieert overwerk als volgt:
overwerk: arbeid, verricht gedurende de voor de werknemer geldende rusttijd, alsmede arbeid welke ten aanzien van de werknemer de op grond van deze landsverordening of de daarop berustende bepalingen maximaal toegestane arbeidsduur per dag of per week overschrijdt;Heeft u vragen wanneer u wel of niet overwerkvergoeding dient te betalen neem contact met ons op.
Vooropgesteld dient te worden dat definitie van de Arbeidsregeling 2000 geldt formeel alleen—met uitzonderingen daargelaten conform deze wet- voor werknemers die een brutojaarinkomen hebben minder dan de SVB loongrens. Conform deze Arbeidsregeling bestaan er maximum aantal werkuren waaraan de werkgever zich dient te houden.
De werknemer is in beginsel conform de rechtspraak slechts verplicht overwerk te verrichten indien deze verplichting is overeengekomen. Dit kan in de arbeidsovereenkomst worden overeengekomen of in de CAO.
Op bovengenoemde beginsel dat de werknemer niet verplicht is overwerk te verrichten indien dit niet is overeengekomen zijn er uiteraard uitzonderingen.
Uitzonderingen hierop zijn het volgende:
- Het gebruik kan met zich meebrengen dat een werknemer onder omstandigheden dat er geen “contractuele” overwerkverplichting bestaat de werknemer toch dient over te werken; Hof van Justitie heeft in een zaak die op Aruba speelde uitgemaakt dat er in dringende gevalllen en binnen redelijke grenzen overwerk verricht dient te worden als er voor de werknemer geen redelijke beletselen zijn tegen het verrichten van de overwerk; De belangen van de werknemer dienen in dit kader afgewogen te worden tegen de bezwaren van de werknemer;
- Goed werknemerschap kan ook met zich meebrengen dat de werknemer ondanks geen contractuele overwerkverplichting te hebben toch over dient te werken. Bv er gebeurd iets zeer ernstig in het bedrijf waardoor de werkgever de hulp van een werknemer nodig heeft.
Bij bovengenoemde ondernemer is er wel een contractuele overwerk verplichting in zijn arbeidsovereenkomst dus dienen de werknemers over te werken. Verdedigbaar is ook dat goed werknemerschap in deze exceptional situatie ook wel een overwerk verplichting zou kunnen creeren gezien de enorme vertraging die door de overheid opgelegde covid 19 lockdown is veroorzaakt in de projecten waardoor zoveel mogelijk getracht dient te worden om deze weg te werken bij verdwijning van de overmacht.
Conform art 15 lid 1 van de Arbeidsregeling dient de werkgever 50% toeslag te betalen voor de arbeid die is verricht conform overwerk voor in dit specifiek geval uren dat de werknemer (niet schemawerkers)extra dient te werken door de week.
Werken de werknemers aldus iedere dag 1 uur extra per dag door de weeks dan dient de werkgever in totaal te compenseren 7.5 uren (dit is inclusief de overwerktoeslag van 50% die bedraagt 2.5 uren.)
Werken de werknemers op de zaterdag 4 uren dan is dit voor deze werknemers hun rusttijd en hebben zij conform artikel 15 lid 2 Arbeidsregeling recht op naast de eerdergenoemde 50% een extra toeslag van 25%, zodat zij in totaal voor de gewerkte uren recht hebben op een compensatie van 7 uren (dit is inclusief overwerkvergoeding 75% van 3 uren); Heeft u meer vragen hoe u overwerkvergoeding dient te betalen neem contact met ons op…
Artikel 15 lid 6 bepaald dat bij schriftelijk overeengekomst kan worden overeengekomen dat de in dit artikel bedoelde compensatie voor overwerk geheel of gedeeltelijk in betaald verlof plaatsvindt;
Het voornoemde brengt met zich mee dat deze ondernemer schriftelijk met zijn werknemers dient overeen te zijn gekomen dat de compensatie in geld voor overwerk geheel of gedeeltelijk in betaald verlof dient te geschieden. Is dit niet overeengekomen dan kan hij dit uiteraard alsnog schriftelijk overeenkomen met de werknemers. De vraag is dan wel of de werknemer hier wel of niet accoord gaat.
In ieder geval moet de werkgever:
- als hij wel een bepaling heeft waarin overwerkcompensatie met betaaldverlof kan worden betaald bv in zijn arbeidsovereenkomst of in zijn reglement, overleg te plegen met de werknemer gezien de exceptionele situatie over het voorstel dat deze maand (gedeeltelijk) als een voorschot beschouwd wordt voor (inclusief) overuren die de werknemer in de komenende maand(en) zal gaan werken.
- als hij geen schriftelijke bepaling heeft waarin overwerkcompensatie met betaaldverlof is geregeld met de werknemer dit trachten overeen te komen en daarnaast meteen met de werknemer overleg te plegen (en dan meteen overeenkomen) gezien de exceptionele situatie over het voorstel dat deze maand (gedeeltelijk) als een voorschot beschouwd wordt voor uren (inclusief) overuren die de werknemer in de komende maand(en) zal gaan werken.
Mogelijkerwijs zou dit een win win situatie zijn voor beide partijen.
Conclusie
Onder bepaalde omstandigheden zou de werkgever weldegelijk toegestaan zijn gezien de exceptionele situatie van covid 19 lockdown om loon door te betalen aan de werknemer als voorschot op overwerk verricht na covid 19 lockdown.
Deze omstandigheden zijn kort samengevat als volgt:
- er is een verplichting van overwerk op grond van een overeenkomst of op grond gebruik of goed werknemerschap;
- bij schriftelijk overeenkomst is bepaald (of wordt nu overeengekomen) dat de werkgever overwerk zou mogen compenseren met betaald verlof;
-overleg tussen werkgever en werknemer vindt hieromtrent plaats